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| 论行政不作为 | ||||||||||||
| 作者: | 徐少星 | 文章来源: | 本站原创 | 责任编辑: | jjxlc | 点击数: | 日期: | 2005年09月29日 | ||||
什么是行政不作为?这是我们研究行政不作为首先要解决的一个概念问题。综合法理学和行政法的有关知识,我认为行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务,并且具有作为的可能性,但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。从其内涵来看,应当包括以下五个方面内容: (一)主体方面 并非行政不作为一定是行政机关的不作为。因为实践中,法律法规授权的组织虽然不是行政机关,但也在事实上行使着大量的行政权。例如,根据我国《教育法》、《高等教育法》的有关规定,学校及其他教育机构有权行使招收学生、对受教育者进行处分、颁发学位证书等行政权。 "行政主体"它是指"具有管理公共事务的职能,以自己的名义实施公共行政管理活动,并能独立承担由此产生的法律责任的组织。"所以,那些虽然不是行政机关但是经过法律授予行政职权的组织,对这一职权所规定的积极作为义务的不作为,也同样构成行政不作为。应当界定为行政主体,它不仅包括行政机关,也包括法律法规的授权组织。 (二)是否以当事人合法申请为前提 (三)是否以行政主体负有法定义务为条件 "从法理上讲,义务可以分为积极义务和消极义务。积极义务指必须为一定行为的义务,也称作为义务;消极义务指抑制一定行为的义务,也称不作为义务。"例如,工商行政部门在发现假冒伪劣产品在市场上流通时,就负有积极主动地去查处该商品的作为性义务;市场经济体制下,企业享有高度的经营自主权,有限政府的原则要求行政机关不得擅自干涉其经营自主权,这就是行政机关负有的典型的不作为义务。针对"不得擅自干涉企业经营自主权"这一不作为义务,如果行政机关"不履行"该义务,则恰恰是"擅自干涉企业经营自主权"这一违法的作为性行政行为的做出。如果将这种违反法定的不作为义务的行政行为,定性为行政不作为,就会出现理论上对作为与不作为界定与区分的混乱。反之,如果将对不作为义务的履行看作一种行政不作为,也是不妥的。因为"对不作为义务的履行只是遵守禁令的一种客观事实,客观上表现为一种不作一定行为的非行为状态,而不能视为一种行为而存在。"所以,行政不作为只能针对法定行政作为义务而存在,而并非仅仅简单地针对法定义务而存在。 (四)有无合法与违法之分 有人认为行政不作为有合法与违法之分。这一推理的前提条件,即"履行不作为义务是行政不作为"是不恰当的。任何法律行为作为一种法律事实,都是能够引起具体法律关系的产生、变更或消灭的行为,即具有法律意义或能够引起法律效果的行为。只负有不作为义务的人不去为该行为,就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系。 "对不作为义务的履行"不能引起行政法律关系的产生、变更和消灭,不具有法律意义,因而它并不是法律事实,也不能将其视为一种法律上的不作为行为。况且,法律规范也没有必要对其调整和规范。所以,行政不作为不包括"履行不作为义务"这种合法行为,而仅指"不履行作为义务"这一违法行为。 (五)是程序上不为还是实体上不为 行政法与其他部门法的显著不同,在于行政程序与行政实体的并重。任何行政行为,也都是实体和程序两个方面的完整统一。行政行为在实体上可能会表现出"为"与"不为",比如,予以行政处罚或不予以行政处罚;在程序上也可能表现出"为"与"不为",例如,对相对人提出颁发许可证的申请做出了明确的答复行为(实体上包括准予许可和不准予许可两种情形),这就是程序上的"为";对相对人的申请不予理睬,或虽已受理但不予审查,或虽已受理审查但却拖延不做出决定,这些都是程序上的"不为"。可见,如果行政行为在程序上"不为",那么实体上肯定也是"不为";如果行政行为在程序上"为",那么它反映在实体内容上则可能是"为"也可能是"不为"。譬如,行政机关对相对人的申请审查后,认为相对人符合相关条件,而做出颁发许可证的行为,这就是一种程序上"为"和实体上"为";反之,认为相对人不符合相关条件,而做出不予颁发许可证的行为,这则是一种程序上"为"而实体上"不为"的行为。 总之,从以上五个方面的分析中,我们可以得出行政不作为的内涵:行政主体及其工作人员负有某种法定的行政作为义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的违法行为。 1、消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃,在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权,行政主体只能严格依照法律规定行使权利,履行义务,行政主体既不能放弃义务,也不能放弃权利,这是与民事主体权利、义务承担的明显不同之处。行政法律关系中,行政主体权利、义务的界限则非常模糊,往往是重合、不可分的,例如,维护社会治安既是公安机关的权利,也是公安机关的义务义务。由于行政主体权利义务的这种重合性,所以,即便是其权利,行政主体也不能象民事主体一样擅自转让或放弃,否则即意味着失职,意味着行政不作为。 "责任行政"是现代行政法的基本理念,也是法治政府应当恪守的基本准则。行政不作为现象实际上是权利与责任严重脱节的表现,是行政主体以权利为掩护消极的规避义务。同时由于利益驱动,行政主体在行使行政职权时,往往考虑小集体的利益问题,当没有利益或者利益小时,往往会发生行政不作为。 2、违法性。违法性是行政不作为的本质特征。由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务,如前所述,行政主体一旦被认定构成行政不作为,就意味着这种行政不作为必然违法。 3、程序性。判断行政主体的行为是作为还是不作为,最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序主要指依申请的行政行为,包括:①、行政许可行为。如颁发许可证、执照,批准、注册、登记等行政行为。②、具有一定司法性的行政行为。如行政复议、行政主体对相对人的争议做出的行政裁决等。上述两类案件必须以相对人的申请为前提,相对人提出申请后行政主体应当启动行政程序,符合条件的依法受理,不符合条件的在告知理由后予以驳回。③、行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件。行政主体履行保护人身权、财产权的行政义务,并非必须以相对人的申请为前提,但是在行政主体没有发现相对人的人身权、财产权正在受到侵害的情况下,则需要以行政相对人的保护请求为前提,如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵害,可以向公安机关请求保护,公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等,可以向环境保护部门请求保护。这类案件一般属于情况紧急的情形,行政主体在接到行政相对人的保护请求后,一般应立即启动行政程序,履行保护义务,否则便构成行政不作为。由于行政主体履行保护人身权、财产权的法定职责在本质上属于积极的行政义务,属职权行为而不属于依申请的行政行为。如果行政主体已经主动发现了相对人的人身权或财产权正在受到侵害,无论相对人是否申请保护,行政主体均应主动履行保护义务。例如,公安民警在大街上发现一伙歹徒正在侮辱一名女青年,无论该女青年是否向民警请求救助,也无论该公安民警是工作时间还是非工作时间,该公安民警均有义务立即履行保护义务。《中华人民共和国人民警察法》第十九条规定:人民警察在非工作时间遇有其职责范围内的紧急情况,应当履行职责。第二十一条规定:人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助;对公民提出解决纠纷的要求,应当给予帮助;对公民的报警案件,应当及时查处。如果该公安民警不立即履行保护义务,即构成行政不作为。所以,在依申请的行政案件中,行政相对人一经提出申请,行政主体应当立即启动行政程序,如果行政主体立即启动并完成了行政程序,无论行政相对人的申请是否得到满足,都不能认定行政主体构成行政不作为。在依职权的行政案件中,行政主体在接到相对人的保护请求或主动发现相对人需要履行保护义务的情形后,应当立即准备并积极实施救助义务。上例中,如果该民警积极实施了保护义务,而由于民警孤身一人,歹徒人多势众,不但女青年受到了严重的人身伤害,该民警也由于能力所限身负重伤,能否以损害结果的发生为由认定公安民警行政不作为?答案应该是否定的。但假如该民警视而不见躲着走,则无论其有何理由,都属于不履行法定职责的行政不作为行为。所以无论是依申请的行政行为还是依职权的行政行为,只要行政主体启动并完成了行政程序,不论相对人的实体要求是否得到满足,人身权、财产权是否得到了有效的保护,行政主体的行为都属于法律意义上的积极作为行为,不构成行政不作为。因此,程序性是行政不作为的一个很重要的特征。 4、非自由裁量性。行政行为的一个显著特征是行政主体拥有较大的自由裁量权。由于行政管理的广泛性、复杂性和不可预见性,法律不可能将行政管理的所有事项,行政行为的每一个步骤、每一个细节都做出具体的、可操作性强的规定,所以行政行为与司法行为相比较,行政主体的自由裁量权远大于司法行为。但是在行政不作为案件中,行政主体的这种自由裁量权受到了严格的限制,行政主体必须履行其承担的行政义务,既不能放弃履行,也不能推诿、拖延履行,行政主体在履行义务上没有选择的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后,应当立即启动行政程序,并在法定的或合理的期间完成行政程序,行政主体在这个问题上不能自由裁量。 1、行政不作为的主体必须是行政主体。成为行政主体必须具备四个条件:其一必须享有行政权力,其二必须能以自己的名义从事行政管理活动,其三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任,其四行政主体必须是组织,个人不能成为行政主体。根据法律规定和行政法的理论,行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动,并且其行为后果也是由委托者承担的,所以不能成为行政主体。行政主体的行政管理活动离不开其工作人员,它们之间是一种职务委托关系,行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任,要由行政主体承担,所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行行政义务的行为属于行政不作为行为。 2、行政主体具有作为的行政义务。如前所述,行政主体的义务既有法定义务,也有非法定义务,但无论哪种义务,由于行政主体身份的特殊性,都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务,则谈不上行政不作为。例如一珠宝店正在受歹徒的抢劫,店主向附近的工商所求助,工商所认为不属于自己的职责而打110报警,由于期间的时间差,造成珠宝店被洗劫一空,工商所是否构成行政不作为?由于打击犯罪、维护社会治安是公安机关的职责和义务,不是工商机关的行政义务,所以可以肯定的说,工商所不构成行政不作为,更不应当承担责任。 3、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务,但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力,导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务,便不能认定为行政不作为。例如在2003年的"非典"期间,由于某行政主体内出现非典病人而被整体隔离,根据有关规定,其工作人员接受隔离被视为履行职务,但如果这时行政相对人申请该行政主体颁发许可证或执照,由于该行政主体被整体隔离,不具有履行此项行政义务的可能性,不能认为是行政不作为。又如公安机关在接到受害人的报警后立即出动赶赴现场,但由于路途中堵车,没有及时到达现场,导致受害人受到侵害,同样也不能认为是行政不作为。因此只有在行政主体具有履行义务的可能性,而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的,才能构成行政不作为。 4、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式:一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后,根本没有启动行政程序,属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽然启动了行政程序,但在法定的或合理的期限内没有全部完成行政程序,属于不完全的行政不作为,也可以说拖延履行义务。法定期限比较好掌握,有法律、法规的明确规定。如何掌握合理期限,司法实践中没有统一的标准,虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限,但有些情况下不能适用两个月的规定,所以应当具体情况具体分析,司法审查既要有利于保护相对人的合法权益,提高行政效率,又要照顾行政主体的实际情况,不能刁难行政主体。例如在行政相对人的人身权、财产权正在受到不法行为或意外事件的侵害,需要立即履行保护义务时,在强调行政主体立即开始履行保护义务的前提下,应当考虑行政主体必要的准备时间以及路途时间;行政主体在不超过法定期限的情况下,向相对人承诺了履行行政义务的期限,那么,行政主体承诺的期限可以作为合理期限等。 综上所述,行政主体的行为必须同时符合上述四个构成要件,才能构成行政不作为。 行政不作为的主要表现形式有以下几种情况: 行政不作为产生的原因是多方面的,结合我国现实情况,主要有以下几点: 一、中国历史上两千年封建史形成的"不告不理"的法律制度和人治影响依然存在 二、现行行政立法对管辖权的交叉规定易形成"行政不作为" 三、 "行政不作为"责任追究制度的立法缺失或执行不力 现在我国的各种行政法绝大多数条款都是针对行政相对人的。对于行政主体的义务规定大多停留在程序上的合法性规定。而对行政主体及其工作人员的行政不作为大多是根本没有规定,少量有规定的也只是笼统地要求"行政主体应当履行职责"。而对不作为的责任追究制度几乎是一片空白。特别是对行政主体负责人和具体工作人员个人的责任追究基本就是没有。这样的立法缺陷在很大程度上对行政不作为起着纵容、推动的作用。而极少数有"责任追究"规定的规范性文件在大多数情况下这些责任追究条款都是得不到彻底执行的。主要原因就是碍于都是政府部门、都在一个单位共事,况且又没造成单位大的影响,往往不了了之居多,进行处罚的也只是极少数而处罚力度也只是警告、训诫等,不会严格。 在现实生活中,行政不作为尤其是依职权的行政不作为,由于其隐蔽性,更是经常出现,致使个人或公共利益受到严重的损害。 "2003年轰动全国的重庆开县井喷事故中,有243人中毒死亡,数百人受伤住院;川化集团违规技改导致的沱江特大污染事故,让中下游百万群众的生活受到极大影响,直接经济损失高达3亿元以上,且沿江生态环境的恢复也十分困难;去年,震惊中央的安徽阜阳劣质奶粉事件,致使大量婴儿身体发育出现畸形,甚至有婴儿死亡;今年,广东兴宁矿难事件死亡123人的惨剧还在上演。"这一幕幕让国人不寒而栗的悲剧的背后,有不法商人的利欲熏心、丧尽天良,但更有我们政府的相关环保、质检、工商、安检部门的行政不作为责任。最近发生的宁夏"王斌余案件",甘肃农民工王斌余在宁夏打工长期未得报酬,因父亲腿断向老板讨要无果,又向劳动等有关部门反映,也是无济于事。折回找到包工头讨要,被骂"像条狗",之后怒杀四人,重伤一人,一审被判处死刑。不能说王斌余就有理,但有关部门的不完全作为甚至不作为不能不说是酿成这一案件的一个原因。 如今,政府渎职、失职和推诿拖延等行政不作为现象不仅使公民、法人和其他组织的合法权益得不到及时有效的保障,更为严重的是,政府的行政不作为在一定程度上影响了政府职能部门的形象,并把自己从服务部门逐渐地变成了"衙门",是官场腐败的另一种形态。在上面的几个例子中,无一不是造成重大人身伤亡的事件,行政不作为看似无关痛痒,却能严重地磨灭行政效能,比滥用权力给国家和社会造成的损害更为严重,它激化了党群、干群矛盾,影响了社会稳定,恶化了投资发展环境,更能影响中国在世界上的国际形象,给国家和社会造成的危害不可小觑。 近年来随着立法的逐步完善和人民群众法律意识的提高,尤其是行政诉讼的深入开展,公民、法人和其他组织状告行政机关不作为的案件数量骤然上升,行政不作为现象引起了人民群众以及社会各界的广泛关注。现阶段,我国对行政不作为已经有了复议、诉讼等救济手段,但还须从以下几个方面加以完善: 一、完善立法 通过立法手段建立刚性的责任行政机制。"责任行政"是现代政府依法行政的基本理念。有权力就意味着有责任,这是现代法治政府应当恪守的基本准则。行政不作为现象其实是权力与责任严重脱节的一种表征,是以消极的不作为姿态滥用权力和规避责任。行政不作为也应承担相应的法定责任乃是"责任行政"理念的应有之义。 然而,多年来,我们在对政府职能部门及其公务人员的所有要求与规定中,并没有彻底贯穿"权力即责任"的基本准则与理念。相反地,很多法律、法规存在着条文不细致、程序不具体、标准不明确等问题,造成有些职能部门的公务人员"不给好处不办事"。在政府责任机制上,除了政治上犯错误、经济上出问题外,鲜有公仆们因为不作为、不履行法定职责而"引咎辞职"的。原因在于:我国长期缺乏法定的责任追究制度。因此,我国宜从建构刚性的责任行政机制着手,建立责任型政府,消除行政不作为状态。 我国的许多法律规范性文件,对政府职能部门及其人员不该做什么作了规定和约束,但对其应该做什么、该怎么做等方面却没有明确的规定,对其"不作为"行为该如何惩戒也缺乏相应的规定。为切实提高行政效能,打造勤政高效的政府形象,应当将"行政不作为"明确列为行政监察机关受理公众投诉的重点,对行政不作为的公务员给予相应的经济处罚和行政处分。 二、司法救济制度改革、完善 行政不作为的存在,必然会使公共利益和个人利益受到损害。因此,有必要建立相应的救济机制,以使受到侵害的权益得以法律救济,这是现代行政法治的要求。 三、建立、完善行政不作为的国家赔偿制度 我国《国家赔偿法》第2条第1款规定:"国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利"。第7条第1款规定:"行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。"从我国现行法律规定看,我国《国家赔偿法》没有明确规定政府的行政不作为违法由国家负赔偿责任。《国家赔偿法》赔偿的范围仅就违法行使职权而言,不包括行政机关不积极履行法定职责给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害赔偿的情况。 从法理上看,有损害必有赔偿。行政不作为这种违法行为一旦侵犯了公民的合法权益并造成损害,同样构成行政侵权,其法律后果之一便是承担行政赔偿责任。目前,在行政不作为违法问题上国家赔偿责任的缺失,实际上是我国国家赔偿制度中的一种缺陷。因此,将行政不作为违法的责任归到国家赔偿责任中去,有利于完善我国的国家赔偿制度。如果政府必须对"不作为"行为承担赔偿责任,那是真正意义上的花钱买教训。因此,确立政府"不作为"的行政赔偿责任制度,能够全面地保障公民、法人和其他组织的人身权和财产权,使之不受损失;能够进一步督促行政机关依法行政。 行政不作为的赔偿必须具备三项构成要件:行政不作为行为的客观存在、公民的合法权益存在实际的损害、不作为行为与损害事实之间存在因果关系。其中,作为义务的认定是赔偿责任的核心问题。不论是危险责任的不作为还是非危险责任的不作为职责的认定,都应当以公民的申请为原则,以不申请为例外。 四、加强信访等其他形式的监督 在我国对"行政不作为"的相关法制还未完善之前,通过信访等其他方式减少、消除行政不作为是十分必要和可行的。例如,通过信访可以使相对人在很大程度上获得与行政主体平等的法律地位,进而促使行政主体履行职责。特别是《信访法》的实施,加强了信访的力度。对国家机关的信访责任追究的规定在监督国家机关更彻底地履行职责中将发挥更重要的作用。 综上所述,减少、消除"行政不作为"任重而道远。非一朝一夕可以完成。这当中不仅需要国家立法机关加强立法,行政主体的责任意识加强,也需要广大人民群众积极参与到公共事务的管理中来。为推动法治建设,为社会和谐发展作出自己的努力。 |
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